A FORMALIDADE E A ALTERAÇÃO, FORA DO PRAZO, DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.
Escrito por Kléverson Rocha   
Qua, 16 de Março de 2011 12:06

 

A FORMALIDADE E A ALTERAÇÃO, FORA DO PRAZO, DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.
        
 
             Para o desenvolvimento do presente artigo, torna-se necessário a apresentação de dois casos hipotéticos. No primeiro, vamos imaginar que em um determinado contrato administrativo de prestação de serviços de engenharia, tenha sido formalizado um termo de prorrogação de prazo após expirado a vigência prevista em cláusula contratual.
            Ora, sabe-se que os contratos administrativos devem respeitar as regras previstas na Lei n. 8.666/93, estando assim, as suas alterações, também submetidas ao que estabelece tal diploma legal.
            Contudo, no caso concreto, pode ocorrer que em razão de diversos motivos, que vão desde a má gestão do contrato até a ocorrência de fatos imprevisíveis, um contrato administrativo de fato ainda esteja em vigor, enquanto, face ao não atendimento de certas formalidades, o prazo estabelecido no ajuste esteja expirado.
            O certo é que parte da doutrina também costuma classificar os contratos administrativos em: 1) contratos por objeto, ou seja, aqueles que se extinguem pela conclusão de seu objeto; e 2) em contratos que se extinguem pela expiração do prazo de sua vigência.
            No caso em questão, está-se diante de um contrato por objeto, pois, o seu encerramento está condicionado à entrega de determinado objeto, entrega da obra pública. Deste modo, neste tipo de ajuste, pode-se dizer queo prazo contratualmente estabelecido não serve à definição do objeto, mas apenas à demarcação do tempo concedido ao contratado para a sua entrega.
            Hely Lopes Meirelles, sobre o tema, já ensina que:
"A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra dos ajustes por tempo determinado. Necessário é, portanto, distinguir os contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua vigência: nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais; nos segundos o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, e assim sendo, expirado o prazo, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público, ou na simples locação de coisa por tempo determinado. Há, portanto, prazo de execução e prazo extintivo do contrato." (Licitação e Contrato Administrativo, ed. RT, 10ª ed., pág. 230).
            Assim, percebe-se que nos contratos por objeto, ocorrendo a sua extinção, deve-se verificar se foi efetivamente entregue o objeto pactuado, assim como, realizada a análise da ocorrência ou não de mora da contratada no cumprimento de suas obrigações. E caso, a contratada, tenha dado causa ao fato de não ter concluído a obra dentro do prazo estabelecido, aplicar-se as sanções previstas em lei e no ajuste.           
             Sobre o tema, cabe destacar o seguinte julgado do Tribunal de Contas da União:
“... No entanto, ao meu ver, inexistindo motivos para a sua rescisão ou anulação, a extinção de determinado contrato pelo término de seu prazo somente se opera nos ajustes celebrados por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial e imprescindível para a consecução ou eficácia do objeto avençado, o que não é o caso do contrato (...) no qual a execução da obra é o seu objeto principal. Dessa forma, não havendo motivo para a cessação prévia do ajuste, a extinção do contrato firmado operar-se-á apenas com a conclusão de seu objeto e recebimento pela Administração.” (TCU. Processo nº. TC-012.222/2001-0. Acórdão nº. 1980/2004 – 1ª Câmara).
            Determinado que alguns contratos se extinguem com a conclusão de seu objeto, passamos à análise de outra hipótese, a da possibilidade de formalização extemporânea de contratos que terminam com a expiração de sua vigência, como por exemplo, o contrato de prestação de serviço de vigilância.
             Sobre o tema, ensina Marçal Justen Filho, quando desenvolve o item 5, denominado “efeitos do contrato”, da Seção II, denominada “da formalização dos contratos”, do livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que:
“Quando se invoca a vedação ao efeito retroativo, pretende-se, na maior parte dos casos, reprovar evento de outra ordem. Trata-se de reprovar a realização de prestação pela parte antes de sua formalização por escrito. Assim se passa, por exemplo, quando a Administração desembolsa pagamento mais elevado do que os previstos contratualmente, somente produzindo aditivo contratual em época posterior. Outra hipótese verifica-se quando o particular executa prestação diversa daquela contemplada no contrato, produzindo-se em momento posterior à alteração do instrumento.
Quanto a isso, deve ter-se em mente que a formalização a posteriori merece reprovação por importar um risco aos interesses fundamentais. No entanto, tem de prevalecer o conteúdo sobre a forma, no sentido de que, verificando-se a ausência de efetiva lesão ao interesse das partes, a formalização a destempo não pode produzir maiores consequências. Até caberá a responsabilização administrativa do agente que deixou de cumprir seus deveres. Mas não é possível negar validade ao pagamento pela prestação necessária sob o único argumento de que o aditivo foi realizado em momento posterior à execução da prestação”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª. Ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2008, p. 700).
 
            Seguindo a linha apresentada, cabe destacar, que o Tribunal de Contas da União vem admitindo que a formalização do contrato ocorra posteriormente à execução do serviço. Conforme pode ser percebido pelo seguinte julgado:
"[RELATÓRIO]
Termo aditivo assinado após o término da vigência do contrato.
[...]
3.3.9 - Conclusão da equipe:
Embora datado de 20/6/2008, o Termo Aditivo de prorrogação contratual só veio a ser assinado depois do término do período inicial de vigência do contrato, que se encerrava em 23/6/2008.
É sabido que o contrato administrativo é sempre bilateral e, em regra, formal. Assim no que diz respeito à matéria aditamento é importante que a administração pública diligencie para que a assinatura dos termos de aditamento sejam promovidas até o término da vigência contratual, uma vez que, após o decurso do prazo, numa visão positivista, o contrato considera-se extinto. Todavia, nesses casos, o Tribunal tem relevado a referida inconsistência, tendo em vista o interesse público em jogo. Não seria razoável penalizar a sociedade em razão da inércia do agente público em adotar uma formalidade, ainda que de importante valor, e sobretudo em razão de tal providência, embora extemporânea, ter sido implementada. Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte tem caminhado nesse entendimento: Acórdãos 132/2005, 1727/2004 e 1257/2004, todos do Plenário. Por essa razão, a proposta de encaminhamento segue no sentido de determinar à ... que proceda tempestivamente a formalização dos aditivos, de modo a evitar a execução de serviços sem cobertura contratual ou a própria extinção do contrato.
AC-1808-34/08-P    Sessão: 27/08/08    Grupo: I    Classe: V    Relator: Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI - Fiscalização – Levantamento
Assim, também nesta hipótese, é possível que em casos excepcionais, mesmo depois de expirado o prazo de vigência do contrato, certos atos administrativos sejam devidamente formalizados. Como é o caso da elaboração extemporânea de um termo de aditamento de valor, que foi de fato concedido durante o prazo de vigência do ajuste.
Ora, tal possibilidade decorre em razão de questões como: o interesse público, a impossibilidade de previsão, o risco eminente a vida, a saúde, dentre outros. O fato é que, mesmo admitindo-se tal hipótese, deve-se averiguar a ocorrência de má-fé ou dano ao erário público.
Por todo o exposto, fica claro que em ambas as espécies de contratos se admitem a formalização extemporânea. Até porque, é esta formalização que irá tornar público e eficaz o ato administrativo, dando a este transparência e possibilitando a sua fiscalização. Sendo sempre assegurada a possibilidade de responsabilização de quem deixou de cumprir com as suas obrigações.
 
 
KLEVERSON GOMES ROCHA
ADVOGADO
 
 
 

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